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我国首例战斗机模型侵犯著作权案于近日审结。成都飞机工业（集团）有限责任公司是“歼十”战斗机的研发及设计单位，原告中航智成科技有限公司（以下简称智成公司）为生产“歼十”战斗机模型的唯一独占许可实施人，并具有单独提起诉讼的资格。2009年12月，智成公司发现被告深圳市飞鹏达精品制造有限公司生产、销售了“歼十”战斗机模型，涉嫌侵犯原告的著作权，故起诉至北京市第一中级人民法院。原告主张，战斗机设计图纸构成美术作品及图形作品、战斗机本身构成美术作品、战斗机模型构成模型作品。法院认为，原告主张的战斗机本身由于其实用功能的存在，不能构成美术作品；战斗机模型为战斗机的等比例精确复制件，亦不能单独构成作品；战斗机设计图纸尚不满足美术作品之艺术性的要求，仅能构成图形作品，而图形作品的保护范围仅限于“平面到平面”的复制，被告制作战斗机模型的行为未侵犯该图形作品的复制权及发行权。综上，判决驳回了原告的诉讼请求。本案判决一经做出，便在学界引发了热烈讨论，其中关于模型作品的认定更是牵动人心。法院或者说这篇报道并没有回答这样一个问题：为什么战斗机模型不是模型作品，《著作权法》中规定的模型作品又是什么呢？

一、 模型作品及其独创性认定

判断战斗机模型能否构成模型作品，需要先从法规对模型作品的定义着手。我国《著作权法实施条例》第4条第11项规定：“模型作品，是指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照一定比例制成的立体作品。”

对此也有学者提出了质疑，如王迁教授认为，模型是按照一定比例复制实物，劳动者并没有贡献出源自其本人的、任何新的点、线、面和几何结构，而是按照比例关系准确地再现了它们，由此形成的只是“作品的模型（复制件）”而非“模型作品”。笔者认为，如果要回答这一有力质疑，使模型成为著作权法意义上的作品，就必须证明模型作品是具备著作权法所要求的独创性的。著作权法所要求的“独创性”包含“独”和“创”两个方面，前者是指智力成果系劳动者独立创作、来源于其本人，后者则是指则成果体现了一定的智力创造水平。

模型要想符合“独创性”中 “独”的要求，就必须符合两种情况之一：要么模型是作者从无到有独立创造出来的，要么模型是作者在已有物体或者说事实的基础上增添了其他可识别元素创作的。但对于第一种情况，前引法条中已明确规定了“根据物体的形状和结构”，这是否是在说模型只能依凭现有物体制作而不能“从无到有”的创作呢？对此郑成思教授与王迁教授均指出，我国《著作权法》及其实施条例中规定的“模型作品”，实际上是指《伯尔尼公约》第2条第7款中的“models”，而根据世界知识产权组织编写的《著作权与邻接权法律术语汇编》，“model”实际是指为最终制作艺术作品或制造工业产品而对艺术作品或商品的外观作出的立体造型设计；其与平面造型设计（design）相对应。也就是说先有“model”，再根据“model”的样式制作艺术作品或制造工业产品，因为 “先”便充分保证了 “独”。

对于第二种情况，即模型是作者在已有物体基础上增加了新的艺术表达、增添了可识别元素创作的，王迁教授认为这种增添即使形成了新的作品，该作品也不符合《著作权法实施条例》对“模型作品”的定义--根据该项定义，模型是为展示、试验或者观测等用途而制作的，并且须根据物体的形状和结构按照一定比例制成，所以制作目的和制作方法两个要件都要求模型必须准确的再现原物。对此笔者认为，在一定情况下，增添创造性表达与准确再现原物两者间是不矛盾的。例如楼盘的模型，“准确再现原物”要求其具备一定的精确度，对建筑外形、层高、位置、朝向和周边道路、地势、公共设施规划等都必须忠实于设计规划图和实地情况，但除此之外，该模型中仍可增添其他体现作者独特个性的表达，如行驶的车辆、漫步的行人、奔跑的动物、路边各式的广告牌、造型美观的花木、不同的照明效果等。此时按照社会一般公众的通常理解，不能否认这个模型还是该楼盘的模型，也并不适宜将这些增添的元素视为独立于模型之外的美术作品；而按照《著作权法实施条例》对作品类型的定义，亦不能将该作品整体视为美术作品而非模型作品。也就是说，某些情况下模型在制作过程中还是有一定的自由创作空间的，只要形成的结果符合一般公众对模型精确性的要求即可。在保留模型主体部分具备精确度的前提下，增添某些非常态的、临时的因素是否也能够体现作者独特的判断和选择，这一问题还有待进一步探讨。

而模型要想符合“独创性”中 “创”的要求，则必须达到一定的智力创造高度。对于模型的“创造性”，有学者认为，模型只有具有艺术成分才能作为作品受到著作权法的保护，但对此处的“艺术成分”如何界定和理解，以及如何判断是否具有这种“艺术成分”却并未提及。有学者据此还创造出了“科学之美”的概念。在此提出问题并留待下文解答：模型的“创造性”就一定要是“艺术成分”、要是“美”吗？

二、关注模型作品的“科学作品”属性

《著作权法》第1条将法律保护的作品分为了文学、艺术和科学作品三类；第3条则规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：……”，其中所称的“自然科学、社会科学、工程技术等作品”便是科学作品。同时，该条将模型作品与工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品规定在了一项，也正是在说明图形作品与模型作品同属科学作品。此外，从模型作品的定义中也可见出，制作模型作品的目的是“为展示、试验或者观测等用途”，据此也可得出模型作品属于科学作品。此时便可回到上文那个问题：科学作品一定要“美”吗？

学界将模型与“艺术”和“美”挂钩，一方面是为强调模型并非对事实的单纯再现与对模型的非功能性要求，另一方面也是受上述三种作品分类的影响。文学、艺术作品都可以营造一定的艺术美感，因此有学者便将“艺术性”要求贯穿于三者之间，并创造出了难以理解的玄妙的“科学之美”这一概念。笔者认为，这是将对艺术作品创造性的审美要求生硬地套用在了科学作品上，实际上强调科学作品的“艺术性”是没有必要的。德国法学家雷炳德教授认为，受著作权法保护的科学技术类表述并不具有艺术作品的美学性，而是表达或阐述了科学或者技术方面的内容。也就是说，科学作品是作者用于阐述其科学技术上的思想和观点的，其独创性的判断与“美”无关。正如外观设计专利“富有美感”的要求，也是指其装饰性、非功能性，而非需要审查员判断其美或不美。由此可以认为，模型作品是以造型结构方式表达科学技术思想，属于科学作品；与之相较，雕塑则是以立体造型表现艺术美感，属于艺术作品（美术作品）。

此外还有必要探讨科学作品的复制问题，尤其是设计图“从平面到立体的复制”和模型作品“从立体到立体的复制”，如按照设计图制造、施工和依照模型制造工业产品。著作权法并不保护思想，而上述的“复制”很可能是对科学作品中所介绍的技术方案的实施，也就是对作品中科学技术思想的实践，因此并不受著作权法的保护，自然也不受著作权人享有的复制权的控制。

在此还可顺带阐明科学作品与专利的关系：第一，两者间具备作品与专利的固有区别，即专利需经审查、保护期较著作权短、需缴纳年费，著作权则不保护思想及功能性；第二，对科学作品的创造性要求远低于发明专利；第三，科学作品的内容可以涵盖自然科学、社会科学等科学领域，而专利的内容只能是技术方案或工业品外观设计；第四，在内容均包含技术方案的情况下，可以认为科学作品保护技术方案的表达，而专利保护技术方案的内容，但笔者并不认为公开的专利文件受《著作权法》保护。

三、模型作品保护与理论冲突

模型要受到《著作权法》的保护，除了具备独创性之外，还必须不属于著作权法不保护的对象。与此相关的，根据著作权法的基本理论，著作权法不保护事实，不保护操作方法、技术方案，也不保护实用性功能，这也是学者要求模型必须具备“艺术成分”的原因之一。

事实是客观存在和发生的，不可能由作者“创作”，且处于公共领域，不应被垄断，所以著作权法并不保护事实。而模型如果属于对客观存在事实的精确再现，本身便有可能落入了“事实”的范畴。而模型如何才能不属于“事实”，在前文论述模型独创性中的“独”时已作回答，在此不再赘述。

著作权法不保护技术方案，准确地说应是不保护对作为作品内容的技术方案的实施，而非不保护对技术方案的表达。因此这并不妨碍模型作为科学作品而成为著作权法保护的客体。

最困难的在于直面“著作权法不保护实用性功能”这一问题，因为《著作权法实施条例》在对“模型作品”的定义中本身便规定了目的性要件，即“为展示、试验或者观测等用途而制作”。著作权法为什么不保护实用功能，其原因一是实用功能也属于“思想”范畴，而著作权法为鼓励创作和防止钳制思想而并不保护“思想”；二是在于专利严格审查与利益平衡的特性，对“功能”更适宜以专利进行保护；三是意在防止著作权架空专利制度。而在上述模型作品的目的性要件中，除了任何作品作为“表达”而都可具有的“展示”功能外，尚包含了“实验、观测”这样明显出于实用性的目的，由此制造的模型也必然具备实用性功能。对此，承认作品“艺术美感”的学说往往会认为该模型属于实用艺术品，即使其具备一定程度的“艺术成分”或“科学之美”，但因其美感无法与实用性分离、即发生了混合，该模型仍不能受到著作权法的保护。笔者同样认为，从著作权制度的目的和其不保护实用功能的原因出发，即使是对科学作品，该项原则也同样不能被突破，故在实际运用时对《著作权法实施条例》的相应规定必须采取限缩解释，将制作模型的目的解释为“为展示（说明、论述、表达）科学技术思想”，而能不包含“实验、观测”等实用性目的及功能。

特别值得关注的是，国务院法制办公室于2014年6月6日公布了《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》，该稿第五条规定了著作权的权利客体，其中将模型作品更名为“立体作品”，并将其定义为：“指为生产产品、展示地理地形、说明事物原理或者结构而创作的三维作品。”这一修改反映了两项重大变化：一是起草者认识到“模型作品”这一名称的误译和误用，将其变更为了更符合《伯尔尼公约》中“model”含义的“立体作品”，消解了歧义；二是对“模型作品”定义的修改不但克服了上文所述的与著作权法理论的冲突，而且定义中的“生产产品”是对《著作权与邻接权法律术语汇编》中“model”释义的关照，而“展示地理地形、说明事物原理或者结构”则是对其科学作品属性的呼应。草案的这一修改体现了起草者对模型作品的清晰认识，也是对本文观点的有力证明。

四、“歼十”模型简评

介绍完作者对模型作品的看法，回过头再来看开篇提到的“歼十”模型案。需要说明，战斗机模型可能产生于不同时期，既可以早于战斗机产生，如在战斗机生产前用于进行风洞实验的高精度战斗机模型，又可以晚于战斗机产生，如在战斗机生产后按比例仿制的装饰模型。根据前文的论述，早于战斗机产生的模型就是《伯尔尼公约》所称的“model”，其具备了独创性，但基于著作权法不保护实用功能的基本原则，这一飞机模型虽然也表达了设计者的科学技术思想和理念，但其主要是用来进行风洞试验而非用来单纯地展示、说明的，因此该模型具备很强的功能性，著作权法不应对其进行保护。本案中所涉的“战斗机模型”应是指后一种，即晚于战斗机产生、按比例仿制的模型，这类模型一方面不具有独创性，另一方面属于不受著作权法保护的对事实的再现，因此其同样不能成为模型作品。

本案中法院认为，战斗机本身不能构成美术作品，战斗机模型为战斗机的等比例精确复制件，亦不能单独构成作品。这句话易使人产生误解，认为因战斗机本身不是作品，而模型又是战斗机的复制件，所以模型也不是作品；进而就会使人产生怀疑：难道只有作品的模型才能成为“模型作品”？目前对本案的主要争议也多集中于此。笔者认为，实际上法院意在通过这句话说明，该模型后于战斗机产生，且系战斗机的等比例精确复制件，是对客观事实的单纯再现，没有自己的独创性，不能成为作品。因此，本案中法院对模型作品的认定与判决结果是正确的